1．興隆するデジタルアーカイブ

コロナ禍において、世界的に外出制限がされ、博物館・美術館が世界的に閉館している最中、世界最大の文化遺産のためのデジタルプラットフォームEuropeana¹の年間レポートによると、2019年の同時期と比較して2020年のトラフィックは2倍近く増加している²。

日本でも、毎年出される「知的財産推進計画」においては、デジタルアーカイブ³への取組みが政策課題となっている。例えば、昨年は、「クリエーション・エコシステム⁴」の構築の一つとして、「デジタルアーカイブ社会の実現」が挙げられている。デジタルアーカイブは、知識や技能、文化的・歴史的資源を効率的に共有し、未来に伝え、現在のみならず将来の知的活動を支える基盤的役割を持っているためである。

デジタルアーカイブ社会の実現へ向けた社会基盤として、国立国会図書館を筆頭に美術館、公文書館が取り組む文化資源のアーカイブの一手段ではあるが、2020年8月に分野横断型の文化資源検索サイト「JAPAN SEARCH⁵」が立ち上がるなど、この取組みはデジタルであることを活かした「連携」にその特徴がある。

2．肖像権という「権利の壁」

しかし、このようにデジタルアーカイブを連携できるデータとするためには、「権利の壁」が立ちはだかる。典型例は著作権である。著作権の権利処理を行う際は、①その作品や資料が著作物にあたるか、②著作物の場合は保護期間中（著作権法51条～57条）か、③保護期間中の場合は、権利制限規定（同法30条～50条）の適用を受けることができるかを確認し、④いずれでもなければ著作権者の利用許諾（同法63条1項）を得る必要がある⁶。保護期間の計算及び権利制限規定の判断の困難さ、利用許諾を得る相手が不明の著作物の存在などこれだけでも作業は相当に困難である。

もっとも、著作権だけが権利処理ではない。その一つが震災アーカイブなどで特に問題となる「肖像権」である。肖像権は判例上認められた法律に明文のない権利である。肖像権の侵害行為は不法行為であり、損害賠償責任を負う可能性がある。こうしたリスクへの配慮により、過度に委縮してデジタルアーカイブが公開できないことになれば、将来の知的活動にも影響が出る。そこで、デジタルアーカイブ学会（以下「DA学会」という）⁷は、2021年5月6日、アーカイブ機関の自主的な公開判断の指針として、4月19日に「肖像権ガイドライン」（以下、単に「GL」という）を正式承認し、公表した⁸。

本誌において、このGLを取り上げるのには、2つの意図がある⁹。

第一に、アーカイブ機関は、非営利機関だけで完結せず、企業も関係するからである。確かに、知的財産推進計画において、デジタルアーカイブ政策は国立国会図書館を中心として、図書館、美術館、博物館、公文書館といった文化施設が中心となっている。しかし、営利機関においてもデジタルアーカイブは地域振興や企業メセナの観点から無関係ではない。

例えば、NTTグループでは、NTT東日本が2019年10月に「地域の文化芸術伝承を通じた地方創生の取り組み」として、文化資源の利活用に通信ビルや高速ネットワークを提供するサービスや、パートナーとの協業によるVR・プロジェクションマッピングなどの仕掛けを使った「触れる機会」の提供を公表している¹⁰。また、デジタルアーカイブの「デジタル化」において、高精細・高画質なアーカイブデータの生成には、高度な技術や投資が必要となるため、凸版印刷では、「デジタルアーカイブソリューション」として、アーカイブ以外の周辺部分も含めたトータルソリューションを提供している¹¹。

海外に目を向けても、ドイツテレコムは、ドイツ逓信博物館の運営母体の財団法人を支援し¹²、AT＆Tは、テキサス州ダラスにAT＆Tのネーミングライツを得たアートセンターを設置する^13。など、情報通信企業の文化芸術支援の例がある。

第二に、GLは企業にとっても有用だからである。後述するように、これまで、プロバイダ責任制限法の関係で、関係団体は、名誉棄損、著作権などについては、自主的なガイドラインを策定し運用してきた実績があるのに対し、肖像権に関する主だった自主的なガイドラインは存在しなかった。DA学会のGLは営利・非営利問わず、かつ、アーカイブ機関に限らず、メディア、研究・教育、映像等の各種機関においても、自主的なガイドラインを策定する参考にすることができる。したがって、日本における肖像権の権利処理におけるプラクティスの底上げになる可能性を秘めている。

そこで、本稿では、まず、肖像権の意義とGLの概説的な紹介をし、次に、このようなGLの有用性を検証すべく、知財分野を中心に、ガイドライン策定状況と今後の展開を検討する。

なお、筆者はDA学会法制度部会のメンバーであるものの、本稿の意見にわたる部分は私見であり、所属部会の意見ではないことをお断りする。

3．「肖像権」とは何か

我が国において、肖像権が問題となった事案は、1969年の最高裁に遡る。デモ行進に際して警察官が犯罪捜査のため写真撮影した行為の適法性が争われたのである。最高裁は、「個人の私生活上の自由の1つとして、何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう、姿態を撮影されない自由を有する」と判示し（ただし、控訴審が「肖像権」という表現を用いたのに対し、最高裁は、「これを肖像権と称するかどうかは別として」と留保をつけている）¹⁴。、その後も多くの最高裁判例で引用されている¹⁵。速度違反を取り締まるいわゆるオービスでの容ぼうの自動写真撮影についても、最高裁は同様の判断をしている¹⁶。これだけでは、肖像権の意義が不明であるが、後述の平成17年の最高裁事件の担当調査官によれば、（何が本質か争いのある）プライバシー権とは異なり、判例では、肖像写真に関する人格的利益と捉えている¹⁷。

しかし、上記は刑事事件であり、私人間の問題として、いかなる場合に不法行為として、肖像権侵害となるかが、不明確であった。それを明らかにしたのが、平成17年の最高裁判例である。裁判では写真週刊誌のカメラマンが刑事事件の法廷において、被疑者の動静を報道する目的で手錠、腰縄付きの状態の被疑者の容貌、姿態を無断で撮影した行為が肖像権侵害にあたるかが争われた。

最高裁は、無断で写真撮影しても直ちに違法になるのではなく、①被撮影者の社会的地位、②被撮影者の活動内容、③撮影の場所、④撮影の目的、⑤撮影の態様、⑥撮影の必要性の6つの要素等を「総合考慮」して、行為の違法性が決まるとした¹⁸。

上記のとおり、平成17年の事件を含め、最高裁は、一貫して「肖像権」の用語を用いていない。ただ、公表されている下級審裁判例では発信者情報開示請求事件を中心に「肖像権」を用いるものもある¹⁹（他方で、当事者が肖像権を主張するが、「肖像権」の名称を避けている裁判例も存在する）²⁰。

4．デジタルアーカイブ学会
「肖像権ガイドライン」の概要

4.1　GLの意義と経緯

肖像権の意義と裁判例を俯瞰すると、肖像権が問題となるコンテンツについては、概ね次の3点が示唆される。

第一に肖像権は権利の輪郭が明白でないこと、第二に権利範囲が画定できても、権利処理にあたっては、最高裁が判示する6要素の総合考慮が必要なため、公表の目的次第で適法・違法の判断が変わり得ること、第三にアーカイブ機関の担当者の立場からすれば、以上の点を考慮すると、権利侵害の有無の判断が困難である。結果として、アーカイブ化への委縮が生じる。

デジタルアーカイブの委縮は、冒頭に述べたような知的活動を支える基盤を脆弱化させる可能性がある。そこで、従来の裁判例の考え方を参考にし、総合考慮の方法として、考慮要素を数値化し、「ポイント計算」によることで、現場でも肖像権の判断基準を一定程度まで客観化することを目的としてGLは作成されている。

もっとも、このGLは直ちに法的アドバイスや法的見解を表明するものではなく、デジタルアーカイブ機関において肖像権の問題を検討する上での、主要な判断基準や考慮要素等を示すことを主に意図しており、そのような趣旨で、「肖像権に向き合うための考え方のモデル」と表記されている（GL2頁脚注6）。

肖像権の権利処理の困難さは、DA学会設立当初から、問題提起されており²¹、そこから、GL公開に至るまでには、DA学会法制度部会長の福井健策弁護士、同副会長の数藤雅彦弁護士が中心となり、肖像権がデジタルアーカイブ振興の「権利の壁」として立ちはだかること、その解決手段としてガイドラインが必要であることを訴えている²²。さらに、DA学会は、全3回の円卓会議²³、新潟大学²⁴、関西大学²⁵、愛知川図書館²⁶、神奈川県立歴史博物館、NHKアーカイブスでの実証実験²⁷、DA学会研究大会でのワークショップ²⁸、NPO法人エンターテイメント・ローヤーズ・ネットワークでの定例研究会²⁹、毎日新聞主催のシンポジウム³⁰などの議論を経て、さらにパブリックコメントも行った。

4.2　GLのフローチャート

GLでは、肖像権の公開に適するか判断するためのステップとして、図1を示す。

【図1】GLにおける公開判断フローチャート
（出典：GL第2の2より抜粋）

そして、ポイント計算を別掲の項目をもとに、行い、その結果を表1に照らして判断する（本稿では、ポイント計算の表のみが独り歩きすることを避けるために、不完全な形で掲載したので、必ず参考にする際は、原典を確認されたい）。この判断は絶対ではなく、文化・宗教的な理由でアーカイブに適さない例もあり、また遺体・重傷者等の写真を表示する際にゾーニングや、オプトアウトの方法（事後的に本人からの申出を受けて、公開範囲の限定や、マスキング、公開取下げ等を行うこと）を設けることもあり得る。

【表1】ポイント計算結果と公開の適否の関係
（出典：GL第2の3より抜粋）

実際のポイント計算例は、GLや公表された論文の図表に一例があるので、そちらで確認できる³¹。算出した点数はデジタルアーカイブ機関において自主的なガイドライン作りの参考・下敷きとして検討されるものであり、何らの法的アドバイスでも見解の表明でもない。ガイドライン利用者ごとの判断により、公開目的や写真の性質に応じて、項目又は点数の増減等のアレンジを行うことを想定しており、DA学会もそのようなアレンジを推奨している。実際、GLに基づき、平成以降の過去の肖像権に関する裁判例25件との整合性を検討すると、判決の結論がGLと整合しない裁判例が3件あることがわかるが、この評価も、各利用者において判断する必要がある（GL第6）。

5．企業におけるガイドラインの意義

5.1　プロバイダ責任制限法関連ガイドライン

ところで、ガイドラインを学会が公表する例は珍しいが、近年、自主規制の一つとして、行政や業界団体が自主的なガイドラインを設ける例は増えてきている。例えば、肖像権と関連するものとして、従前より、インターネットプロバイダー企業は、名誉棄損、プライバシー侵害、著作権侵害などについて、プロバイダ責任制限法を前提に各種のガイドラインに準拠した対応をしている（表2参照）。

【表2】プロバイダ責任制限法関連の主なガイドライン
（出典：各種公表情報をもとに筆者作成）

また、最近、インターネット上の誹謗中傷が社会問題化され、前後して、総務省では「発信者情報開示の在り方に関する研究会」において、プロバイダ責任制限法の検討が始まり、2020年8月に中間とりまとめが、12月に最終とりまとめが公表された³²。同研究会ではプロバイダ責任制限法における発信者情報開示の課題と円滑な被害者救済について検討がなされ、4月21日に参議院で成立したプロバイダ責任制限法の改正につながった。

さらに、2021年4月27日からは、公益財団法人商事法務研究会において、法務省、最高裁民事局がオブザーバー参加し、インターネット上の誹謗中傷の法的問題に関する有識者検討会が開催されている。検討会は現在、進行中であるが、たたき台の論点には、肖像権侵害に関する項目だけでも、「違法性及び差止請求の判断基準や判断の在り方」「書き込みを削除しないプロバイダ等の責任」「ハード・ローとソフト・ローの役割分担」がある^33。

5.2　知的財産法関連ガイドライン

冒頭、デジタルアーカイブの権利処理として著作権の例を挙げた。知的財産については、近年ソフトロー（民間で自主的に定められているガイドラインのほか、行政府が示す法解釈等も含む広い概念）の重要性が指摘されている³⁴。

表3は、知的財産のうち、その一例を示したものである。これを見ると、方向としては2つあることがわかる。著作権分野では、図書館、学校といった主体の属性によって権利制限が定められる規定があり、業界団体の自主規制としてのガイドラインが近年機能している（民製型ソフトロー）。他方、行政解釈として行政機関が条文の解釈や趣旨を明らかにすることで、法的安定性を図るものもある（官製型ソフトロー）。知的財産戦略本部の部会³⁵では、「今後は、関係者からのニーズなどを踏まえつつ、こうしたソフトローと実定法の組合せと相互関係を含め、対応が必要とされる課題をさらに探索していくことが重要」とも指摘されており、この流れは加速するだろう。

【表3】知的財産に関する主なガイドライン
（出典：各種公表資料より筆者作成）

ただし、このようなガイドラインは、行政であれば所掌が明確なもの、業界団体であれば、適用範囲が明確なものに限定されている。著作権分野の場合、図書館や学校は、著作物のユーザーとしての立場である。つまり、自主規制が醸成されるためには、政府規制において、規制対象となる主体の属性を明らかにする必要がある。前述のプロバイダ責任制限法に関連したガイドラインも同様である。

6．共同規制を構成するガイドライン

以上に対し、近年注目されているのが、共同規制の手法であり、特にデジタルプラットフォーム分野の規制において、行われている。共同規制とは、法律では包括的な規範のみを規定し、その実現方法については民間の自主性に委ねる手法であり、EUでの法規制を手本として、最近、日本でも導入され始めている。

具体例としては、個人情報保護法の認定個人情報保護団体制度がある。これは認定個人情報保護団体が、関係者の意見を聴いて、個人情報保護指針を作成し、対象事業者に対し必要な指導、勧告等の措置を行う制度である（同法53条）。また、2021年2月1日より施行された特定デジタルプラットフォームの透明性及び公正性の向上に関する法律では、プラットフォーム提供者に取引条件等の開示や自主的な手続・体制整備を実施させ、自己評価を経済産業大臣に提出させる義務を課すことで、企業の自主性に委ねつつも、政府規制を及ぼす手法を採用する。

共同規制は、自主規制に委ねる部分があることが強調されるが、何らかの理由で、政府規制が性質上困難であることから導入されることが多く、「規制」の中身を導入当初コントロールできるメリットがある反面、政府規制と一体化する側面もあることから、実際の影響力を見極めた上で規制内容を決定する必要がある点では、企業あるいは民間団体においては、負担となる。さらに、EUにおけるAI規則案（Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL LAYING DOWN HARMONISED RULES ON ARTIFICIAL INTELLIGENCE（ARTIFICIAL INTELLIGENCE ACT）のように、これまで自主規制が機能していた分野がハードローに転化する可能性もあり、自主規制との関わり方が今後重要になる。

7．おわりに

DA学会のGLと最近のソフトローの動向について取り上げた。学術団体がガイドラインを策定する点に目新しさはあるが、３で述べたように肖像権侵害による損害賠償責任、という大枠だけが政府規制として存在する中で、その枠内において、いかに自律的に団体が活動できるのか、指針を示す点では、GLの意義と共通する側面がある。非営利のアーカイブ機関においては多少認知されているが、今後、このGLを契機に民間団体においても肖像権の権利処理の取組みが進むことを期待したい。

【別掲】ポイント計算の一例（GLの一部抜粋のため、詳細は原典を確認されたい）
（出典：GL「別掲ステップ3のポイント計算リスト」より一部抜粋）